La ley de caducidad tuvo como único objetivo impedir la punición de los delitos cometidos durante la dictadura por policías y militares. Para ello declara, simplemente, que el Estado no puede castigarlos, aunque asume que son delitos. Para terminar de cerrar esta declaración de imposibilidad de ejercer su función primordial (la que da legitimidad y eficacia a la existencia del Estado como institución) tiene que negar a la justicia la capacidad de juzgar. Sin esto, no es completo el argumento. Para que el Estado no pueda castigar, tampoco la justicia puede operar. Y es por ello que la ley necesitaba “atar” la justicia al dictamen del Poder Ejecutivo.
Esta es la ley, y este es su contenido. Si alguien quiere defenderla, defenderá este contenido. Por ejemplo, diciendo que aún el Estado sigue siendo demasiado débil como para castigar estos delitos (un argumento de facto). O bien, que sin esta ley no hubiera sido posible la transición, y después de todo, que los delitos ya prescribieron (un argumento de derecho). En cambio, difícilmente se pueda sostener que las acciones de los militares cometidas durante la “guerra” (la teoría de los dos demonios) no configuran delito alguno, porque son, justamente, acciones “de guerra”, ya que la misma ley dice que es delito matar, torturar, secuestrar o violar. Sólo declara que ha “caducado” la pretensión de juzgar y castigar esos delitos. Y eso por una sola razón; la de que los militares no iban a presentarse a declarar en los juzgados. Y era en efecto así; cuando comenzaron a llegar las primeras citaciones a los militares para declarar ante la justicia, la corporación se cerró sobre sí misma y amenazó con desacato. Algunos sintieron, entonces, que nuestra recién recuperada democracia corría riesgo, ya que no podría tolerarse, sin más, el desacato de las armas.
Mucha agua ha corrido desde allí hasta acá. Y desde la aprobación misma de la ley, el impulso contrario a su vigencia ha estado presente y ha conquistado el esfuerzo de muchos, durante muchos años. En estos días, el principal argumento que aparece es el del “respeto al soberano”. Extraño mensaje proferido, en general, por quienes nunca han visto con muy buenos ojos la democracia directa. Pero no importa el talante de quienes dicen defender al “soberano”: juzgamos argumentos, y no la bondad de quien los profiere. Y los argumentos sobre la “soberanía popular” adolecen de al menos cuatro errores, tanto sustanciales como de forma.
UNO. El primer error consiste en afirmar que la soberanía (o el cuerpo electoral) ratificó ya dos veces la ley de caducidad. Esta afirmación, que aparece como una evidencia insoslayable, es errónea tanto desde el punto de vista formal como desde el punto de vista sustancial. En primer lugar, la votación negativa en el referéndum de 1989 no implica ratificación, ya que la ciudadanía entendió, en esa ocasión, que no correspondía revocar la norma en cuestión. No la ratificó, porque no estaba en juego su ratificación, y la interpretación a contrario sensu no corresponde (sobre esto ya hay una extensa literatura jurídica).
Las razones para volver a consultar a la ciudadanía veinte años después, en 2009, fueron al corazón mismo de la teoría de la soberanía. Ésta indica que el soberano puede pronunciarse cuantas veces sea preciso sobre los asuntos a los que se lo somete. Así, el pronunciamiento de 1989 no era obstáculo para solicitar un nuevo pronunciamiento, cuando ya la democracia no estaba “amenazada”. Es por ello que llama la atención que muchos de quienes hoy defienden “al soberano” eran quienes manifiestamente descartaban la oportunidad de una nueva consulta en 2009. Ya el pueblo se había pronunciado en 1989, decían. Pero, ¿qué comprensión es esta de la soberanía popular? ¡El pueblo puede volver a decidir todas las veces que quiera, sobre todo tipo de asuntos! Es para ello que se consagran los mecanismos de democracia directa. Porque, ¿cómo podría, en nombre de la defensa de la soberanía, limitarse la consulta al soberano sólo porque “sobre esto ya se pronunció”? Más aun cuando el principal argumento para defender la ley de caducidad era que el Estado no podía castigar los delitos cometidos en dictadura, y esto ya no era sostenible, dados los procesamientos realizados por la aplicación del artículo 4 durante la administración del doctor Tabaré Vázquez. Ellos mostraban, de manera evidente, que al Estado ya le habían sido restauradas todas sus facultades para juzgar y castigar.
Al plebiscito de 2009 también le competen los mismos argumentos sobre la falacia de interpretar que la norma se “ratificó”. La iniciativa no prosperó porque faltó un 2 por ciento de los votos requeridos (obtuvo 48 por ciento) para incorporar a la Constitución una disposición para anular los artículos 1 a 4 de la ley de caducidad. Pero ello no quiere decir que el 52 por ciento estaba “a favor” de mantener la norma. Esto es sobreinterpretar el comportamiento de la gente. Y claro está que es una interpretación sesgada.
Tres meses antes de la consulta, la consultora Factum arrojaba un dato revelador: 42 por ciento estaba a favor de la anulación, 32 por ciento estaba en contra. Pero más del 20 por ciento no sabía qué hacer. La diferencia de diez puntos entre una opción (a favor de la anulación) y la otra (en contra), a tres meses de las elecciones, difícilmente hubiera podido revertirse al punto de dar un resultado opuesto. Lo más probable, en una lectura “política” del plebiscito, es que muchos se hubieran olvidado, hubieran continuado indecisos, o no hubieran querido tomar partido en esta decisión. Algo bien distinto a un “acuerdo” con el mantenimiento de la ley de caducidad. Para testear esto, la opción del No debería haber estado presente. Pero el artículo 331 de la Constitución y la reglamentación de la Corte Electoral no obligaban a que hubiera pronunciamiento por el Sí y el No: sólo contaba el Sí.
El Sí a la reforma no tuvo baja votación: de hecho obtuvo el mismo porcentaje de votos que tuvo el Frente Amplio en esas mismas elecciones en las que ganó la mayoría parlamentaria. Y cabe consignar que la principal mayoría en octubre de 2009 fue la que obtuvo el Frente Amplio, que luego ratificó en noviembre. Y este partido ya había sancionado en su Congreso que debía buscarse la erradicación de la ley de caducidad del ordenamiento jurídico. Las urnas dijeron, entonces, otra cosa: que le daban el gobierno al Frente Amplio, un partido que en su programa se había comprometido a eliminar la ley de caducidad. ¿Cómo interpretar este pronunciamiento de la soberanía, el de votar a un partido comprometido con la eliminación de la ley de caducidad, con el de que la soberanía la ratificaba? ¿Acaso el soberano es esquizofrénico? Entre dos tesis, decía un filósofo, lo más probable es que la más verdadera sea la más simple. Es más simple interpretar que ese mismo soberano que le dio el gobierno al Frente Amplio confiando en que llevaría adelante su programa no llegó a anular la ley, pero su manifestación más amplia (el 48 por ciento de los votos emitidos) fue a favor de su erradicación.
DOS. El segundo error refiere a la forma en que se pretende oponer no sólo al “soberano” contra sus representantes, sino también a éstos contra la justicia. En este momento histórico el Parlamento devuelve a la justicia su rol esencial y primordial, y es por ello por lo que la iniciativa de interpretación de la ley de caducidad, que está a consideración del Parlamento, va de la mano con el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia, que acaba de fallar nuevamente a favor de una sentencia de inconstitucionalidad en veinte casos de delitos de lesa humanidad. La sentencia de la Suprema Corte de Justicia en la declaración de inconstitucionalidad en el caso de Nibia Sabalsagaray es clara: “el rechazo de la derogación por parte de la ciudadanía no extiende su eficacia al punto de otorgar una cobertura de constitucionalidad en una norma legal viciada ab origine por transgredir principios consagrados en la Carta constitucional”. La Suprema Corte de Justicia es clara con respecto a ambos aspectos de la ley de caducidad. Por un lado se declara inconstitucional una ley que consagra la pena de muerte (esto refiere a lo que el Estado hizo al asesinar individuos durante la dictadura, incluyendo ejecuciones en masa). Por otro, se declara inconstitucional una ley que “desplaza hacia el Poder Ejecutivo el ejercicio de la función jurisdiccional que le compete exclusivamente al Poder Judicial”, refiriéndose a la obligación que los jueces tienen, mientras impere la ley, de pedir al Poder Ejecutivo que informe sobre si la denuncia a su consideración cae dentro de lo que compete a la ley de caducidad.
TRES. El tercer error es pensar que votamos una y otra vez la misma cosa, cuando hemos hecho cosas bien distintas. En 1989 se buscó derogar la ley aprobada por el Parlamento, justificada en el Pacto del Club Naval, y justificada por la incapacidad que el poder político evidenciaba de someter a militares y policías al Poder Judicial. En 2009 se buscó anular la ley, a través de la incorporación a la Constitución de una disposición por la que se anulaban y declaraban inexistentes los artículos de la esa ley. Ahora, en 2010, se trata de votar una ley que declara como interpretación obligatoria que los artículos 1, 3 y 4 de la ley de caducidad son violatorios de la Constitución de la República, e incorpora al ordenamiento jurídico nacional las normas internacionales en materia de derechos humanos ratificadas por la República. ¿Pueden los legisladores hacer una ley interpretativa de otra ley? Por supuesto. El artículo 12 del Código Civil dice: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley, de un modo generalmente obligatorio”. Y si el Parlamento no puede hacer ley interpretativa, ¿cómo se explica que se encuentre a consideración del Senado una ley interpretativa de la derogación del famoso artículo 76 que permitió la clausura de los antecedentes de los Peirano?
CUATRO. El cuarto error sobre la “soberanía popular” viene de un cierto sentido oportunista en la forma en que se usa el término. Y para ello voy a citar otra supuesta “violación” de la soberanía popular que no despertó escándalo alguno, y fue aceptada muy pacíficamente: la llamada “minirreforma” sometida luego a la consulta popular en 1994. Esta reforma, votada por más de dos tercios de los parlamentarios, obtuvo sólo el 28,46 por ciento de los votos del soberano. Eso sí, ahí hubo dos papeletas: una por Sí y una por No (en esta instancia, entonces, sí se pudieron diferenciar los votos en blanco y los anulados, de los votos por No). Sin embargo, algunas de las cosas que allí fueron rechazadas, el Parlamento las votó poco tiempo después. La primera y más importante era la separación de las elecciones nacionales y departamentales. En 1996 el Parlamento votó una reforma constitucional que las habilitaba. ¿No estaba yendo contra la manifestación expresa de la ciudadanía? Es más, el rechazo a la minirreforma estuvo en buena medida vehiculizado a través de los jubilados que entendían que una normativa relativa al bps incluida en la misma terminaría con la privatización de la seguridad social. Sin embargo, poco tiempo después, se aprobó en el Parlamento la reforma de la seguridad social. ¿Debía esto ser entendido como violatorio de la soberanía, manifestada por ese gran margen (¡63,11 por ciento!) en el plebiscito del 94? Nadie lo entendió así, sin embargo.
Me consta que la diferencia entre la derogación de 1989, la anulación de 2009 y la ley interpretativa ahora a consideración del Parlamento puede ser demasiado sutil a simple vista, y se me dirá: ¡pero la intención es la misma! Sí, es verdad, la intención es la misma, pero los tres instrumentos jurídicos son absolutamente distintos. Y se los hizo distintos justamente para no violentar la soberanía popular. Para que cada vez, la iniciativa sometida a la consideración política fuera de una índole distinta. Y de la primera derogación a la iniciativa parlamentaria hoy a consideración del Parlamento media una distancia tan grande como grande ha sido el avance en materia de derechos humanos en la región y en el mundo.
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